التوسط بين مالك وابن القاسم في المسائل التي اختلفا فيها من مسائل المدونة

لأن الحمام إنما ( ... ) (١) للدار ذات البيوت من أجل التسخين (والتسـ .. ) (٢) فليس بخلقة ( ... ) (٣) فيها. لأنه قد يرتفع بارتفاع نية المستحق عن تسخـ (ـينـ) ـها أو ثبوتها على حالها [ص٦٦] لم تتغير في ذاتها، كما تتغير عين العبد، وفحل النخل وسائر ما لا يجوز قسمته. لأن من سنتها أن تقسم، والقسم لا يغير خلقتها، كما يغير ذلك ما لم يستن القسم فيها (لـ) ـما (٤) قدمنا ذكره. وإن وجد شيء مما هذا وصفه يغير القسم خلقته ويبـ (ـطـ) ـل (٥) منفعته، ولن يوجد، فإنما هو نادر، والحكم معلق بالأغلب من حال المحكوم فيه. وكل ما لا تلزم قسمته فلا شفعة فيه، لأن الشفعة لا تكون إلا في أصل يتأتى إيقاع الحدود فيه، بدلالة قول النبي ﵇ "الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة". فعلق الشفعة بما لم يقسم مما يمكن إيقاع الحدود فيه. وكل ما لا يجوز قسمته فجائز أن يقسمه أهله على التراضي بينهم، وكل مقسو (م) (٦) على التراضي فالاقتراع عليه غير جائز، لأنه غرر وقمار، إذ قد يجوز أن يقع لكل واحـ (ـد) (٧) منهم ما لم يرض به، وإنما قسمة التراضي بمنزلة البيع يحلها ما يحل البيع، ويحرمها ما يحرم البيع، ويجوز التشافع فيه، كما يجوز في البيع. والله أعلم.